Le Gouvernement a perdu cet après-midi le contact avec la loi Hadopi, abattue au décollage par le Conseil Constitutionnel, qui reconnaissait du même coup l’accès à Internet comme une composante à part entière de la liberté d’expression et de communication. Après tant de péripéties, c’est donc ici que se termine l’aventure de la riposte graduée. Le gouvernement a pourtant été particulièrement tenace à se cogner la tête contre le mur des libertés fondamentales. Le Conseil n’était que la première ligne de défense toutefois, et face à un Parlement Européen qui avait marqué son opposition au dispositif, aux Cour de Justice des Communautés Européennes et Cour Européenne des Droits de l’Homme, toutes deux gardiennes de blocs de droits fondamentaux aux contours flous et malléables. Il n’est sans doute pas trop de responsables pour surveiller une cour de récréation un peu trop turbulente.

Le dispositif

“Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes…” Il est des formules juridiques qui sont parfois douces à l’oreille. Celle-ci, c’est le bruit d’impact de l’inconstitutionnalité, qui claque au terme du 39^ème considérant. Le Conseil Constitutionnel raccroche la liberté d’accéder à internet à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, qui protège la liberté de communication et d’expression des pensées et opinions¹ . Le plus intéressant sans doute, est qu’il le fait en prenant acte de l’importance d’internet  “pour la participation à la vie démocratique et à l’expression des idées et des opinions”². C’est donc un revers pour Christine Albanel qui aait déclaré devant l’Assemblé que l’accès à internet ne pouvait “être considéré comme un droit fondamental“. Manifestement, il peut. C’est aussi un sévère revers pour Nicolas Sarkozy qui avait fait du texte une priorité. Le pouvoir de censurer une liberté fondamentale ne peut, rappelle le Conseil, qu’être confié à un juge.

Un second visa, moins visible sans doute mais tout aussi important, motive la décision du Conseil, c’est celui de l’article 9 de la même déclaration, qui consacre le principe de la présomption d’innocence³ .  En renversant la charge de la preuve et en faisant peser une présomption de culpabilité du titulaire d’un abonnement qui devait lui-même prouver son innocence, par exemple le détournement de son réseau sans-fil, le Législateur a méconnu ce principe fondamental. Et ce, d’autant plus qu’il a été prouvé que cette preuve est bien souvent impossible techniquement.

Le Conseil ne censure toutefois que les dispositions qui conféraient un pouvoir pénal à l’HADOPI, la ramenant à un rôle de préalable à l’action judiciaire. Elle oonserve ses fonctions d’avertissement donc. Toutefois, si la charge de la preuve reviendra donc au plaignant dans le cadre d’une procédure judiciaire, on peut concevoir que, en miroir de l’impossibilité pour le titulaire de prouver son innocence, il sera bien difficile de prouver une quelconque culpabilité. Une connexion internet est plus poreuse qu’un filtre à café et même en l’absence de piratage du réseau, l’utilisation de plus en plus répandue de fausses adresses IP sur les réseaux d’échange rend les tentatives d’identification plus qu’hasardeuses.

La constitution est ce que le conseil dit qu’elle est

Dans ce qui est certainement l’une de ses plus importantes décisions depuis des années, le Conseil Consitutionnel reconnaît donc à l’accès internet le caractère de droit fondamental, au visa du texte le plus solide qui soit, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Une avancé de plus dans le territoire des droits fondamentaux. Le Conseil était voulu par le Général de Gaulle comme un simple organe de contrôle des compétences des institutions, destiné à réfréner les appétits législatifs du Parlement pour éviter à tout prix que ne se reproduise le système des partis qui avait, selon lui, coûté la vie aux deux précédentes républiques. Il a commencé à prendre de l’ampleur en 1971 par sa décision Liberté d’Association qui reconnaissait valeur constitutionnelle à divers autres textes, dont le préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des Droits de 1789, au isa de laquelle est donc prononcée la présente décision.

En faisant cela, le Conseil s’est ouvert, mais il suit en cela un mouvement général parmi les Cours Suprêmes et Constitutionnelles, un boulevard d’interprétation qui lui offre une marge de manœuvre assez considérable, et lui permet de se hisser en producteur de droit à part entière. Il trace lui même les frontières et la topographie de sa propore compétence. La décision Création et Internet marque une étape importante de ce processus, en se plaçant clairement au coeur du débat public et en arbitrant un processus de création du droit qui dépasse le seul Parlement.

Le Conseil, un organe politique ou juridique?

Les facétieux qui auront épluchés la décision du Conseil Constitutionnel auront sans doute remarqué la présence de Jacques Chirac lors de la délibération. Des deux anciens présidents encore vivants, et membres de droit du Conseil, il était le seul présent⁴ . Il n’est malheureusement pas possible de savoir de quel bord penchait son vote. Les décisions du conseil sont unitaires. Il n’existe pas, comme aux Etats-Unis, de publication d’opinion concordantes ou dissidentes, qui pourraient pourtant donner un poids politique plus important aux décisions en les ancrant dans le débat public. La fiction française de la justice parlant d’une seule voix, et indifférente à celles de ses acteurs quotidiens, brouilles quelque peu les mécaniques concrètes de la production des décisions et entretient l’illusion, vite dissipée, que le juge ne fait que dire le droit. Si le juge s’affirme comme producteur de droit, il est légitime de demander à ce que cette production se fasse en public, pour qu’un débat puisse s’y accrocher, et cela passe par la publication des opinions.

Le flou sur la nature réelle du Conseil, politique et juridique, a alimenté une controverse grandissante au fur et à mesure que sa juridiction prenait de l’ampleur. Ses juges, nommés par le Président de la République et les deux Présidents d’Assemblée, sans procédure de confirmation⁵ , et sans qu’il leur soit nécéssaire de faire la preuve d’une quelconque compétence juridique, ne jouent pas en la faveur d’une professionnalisation et d’une intégration dans l’ordre juridique. La présence d’anciens Présidents de la République en son sein, présence qui se renforce à la mesure que leur espérance de vie en fin de mandat augmente, n’améliore pas les choses. Pourtant il semble que la pratique troue bien pragmatiquement des voies satisfaisante et que le Conseil ait prouvé son indépendance en maintes reprises.

La présente décision est un indice que cette nature hybride peut aussi être un atout et que, loin d’être prononcées sur un Olympe surplombant la bataille, les décisions du Conseil s’y déploient pleinement. Sans doute y-at-’il alors des implications profondément politiques aux décisions de justice, et peut-être bien même une certaine politique juridique, ou du moins un caractère politique du juridique. Nul doute que le débat public a pesé sur la décision, et que celle-ci sera dés demain discutée longuement dans tous les lieux de la Polis contemporaine.

La pluralité des légitimités et des voies de pouvoir

La décision du Conseil est symptomatique de la recomposition des légitimités et de la perte d’exclusivité du gouvernement. La législation est un processus complexe qui ne se réduit pas à la seule adoption d’un texte par le Parlement. Les constitutionnalistes théorisent depuis longtemps le dépassement de la structure tripartie du pouvoir exécutif / législatif / judiciaire, par le fait majoritaire qui entraîne la recomposition de ces pouvoir autour d’une majorité et d ‘une minorité qui a des pouvoirs d’empêchement. C’est sans doute un corrollaire de l’unification de la majorité autour du président de la république, on assiste à la montée en puissance de contre-pouvoirs qui investissent d’autres champs: un pouvoir supra-national, un pouvoir de gardien, et un pouvoir social.

Le pouvoir supra-national, c’est bien sûr celui qui émane de l’Union Européenne, et l’on oublie parfois à quel point il est puissant. La moindre délibération de l’Union s’impose à la plus haute des règles nationales. La petite affaire de l’amendement 138 l’a démontré, un peu pathétiquement aux dépends de Nicolas Sarkozy. Alors que celui-ci tentait de convaincre le Président de la Comission, José Manuel Barroso, du bien fondé de la riposte graduée, le Parlement votait le 6 Mai dernier un amendement au Paquet Télécom affirmant le caractère de droit fondamental de l’accès internet, et par conséquent l’impossibilité d’en priver un citoyen sans passage devant le juge. Ce petit bras de fer, notamment sur des questions de calendrier, a toutefois permis au Parlement d’imposer un peu plus son autorité de colégislateur.

Le pouvoir de gardien, c’est celui des Cours Suprêmes et Constitutionnelles, dont fait partie le Conseil Constitutionnel. Mais pas seulement. Il faut également compter avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme et la Cour de Justice des Communautés Européennes. Toutes ces cours ont dans leurs attributions le contrôle de conformité à des blocs mous de droit fondamentaux, pour lesquels leur liberté d’interprétation est particulièrement large⁶ . Le juge prend ainsi non seulement une position de plus en plus affirmée de créateur de droit, mais aussi d’arbitre, puisque des textes sont aussi portées devant eux à l’occasion de litiges, qu’ils soient judiciaire en cas d’exception de non-conformité⁷ , ou politique, en cas de recours préalable⁸ . Les procédures de déclenchement du recours ont aussi leur importance. En France, où la signature de 60 parlementaires suffit, ce recours est donc largement ouvert à la minorité parlementaire.

Le pouvoir social c’est celui qui infuse de plus en plus dans la mise sur l’espace public de tous les processus législatifs. On a vu avec la loi Création et Internet qu’il est bien une tendance lourde à la publicité des mécaniques législatives, et à leur mise en discussion dans les lieux numériques les plus divers: blogs, journaux en ligne, forums… Les processus de production collective de l’information, de son altération et de sa discussion en public ont atteint un point que le gouvernement n’avait vraisemblablement pas anticipé. Mais le contenu de la loi lui-même avait déjà démontré son inquiétant manque de compréhension de ce qu’est internet comme lieu(x) de socialité. On a vu investies des formes hybrides de coproduction et de diffusion qui se sont révélées particulièrement efficaces. Les Chroniques d’abonnés du Monde.fr ont données lieu à des débats argumentés et documentés. Les articles de Rue89 se sont enflammées de centaines de commentaires parfois d’un très haut niveau, et le système collaboratif de discrimination et sélection a permis de les mettre en avant. Twitter a relayé avec passion le coup d’éclat des parlementaires de gauche qui, se ruant dans l’hémicycle au moment du premier vote, face aux rangs clairsemés de la majorité, l’ont emporté. Les blogs juridiques ont pied à pied, ligne à ligne, décortiqués et expliqué le texte et ses implications, rendant son architecture juridique abordable au grand public⁹.

L’articulation de tous ces modes d’infiltration du pouvoir produit un mouvement qui est authentiquement et collaborativement délibératif. Cette pluralité participe d’un mode proprement républicain de gouvernement. Si tous les modes de production du politique et du droit ne sont pas démocratiques au sens premier, ils sont tous exposés et débattus sur la place publique. Si ils y sont conduits de mauvaise grâce parfois, ils sont exposés aux retours du débat public dans toutes ses formes. Peut-être est-ce le signe que la décriée démocratie d’opinion se mue en démocratie de débat et de participation. C’est la démocratie de délibération complexe. Pour l’instant, le Président et le Gouvernement semble avoir quelques difficultés à en saisir les délicats mais puissants ressorts.

Références

On trouvera un dossier complet sur la décision sur le site du Conseil Constitutionnel, avec entre autre:

1. Le communiqué de presse
2. Le texte de la décision
3. Le texte de loi, pour mémoire

Notes de bas de page

1. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. [↩]
2. La liberté de communication et d’expression, énoncée à l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, fait l’objet d’une constante jurisprudence protectrice par le Conseil constitutionnel (voir dernièrement décision n °2009-577 DC du 3 mars 2009). Cette liberté implique aujourd’hui, eu égard au développement généralisé d’internet et à son importance pour la participation à la vie démocratique et à l’expression des idées et des opinions, la liberté d’accéder à ces services de communication au public en ligne. [↩]
3. Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. [↩]
4. L’autre est bien entendu Valery Giscard d’Estaing [↩]
5. Depuis la réision du 23 Juillet 2008, un véto parlementaire est possible, mais il doit rassembler les 3/5ème des suffrage exprimés dans les comissions de nomination des deux chambres [↩]
6. Voir notre précédent article sur la Constitution molle [↩]
7. La voie d’exception est celle qui permet de soulever, à l’occasion d’un litige particulier, la non-conformité d’un texte pour en écarter l’application [↩]
8. Le recours préalable est celui qui, à l’instar de celui pratiqué en France, permet de soulever la non-conformité devant une Cour Consitutionnelle avant l’entrée en vigueur du texte. [↩]
9. Il faut rendre particulièrement justice à Maître Eolas, mais le blog Actualités Juridiques fait également un travail intéressant [↩]